規范短視頻有序發展需同舟共濟

   技術是一把雙刃劍，既催生了短視頻進行流量變現的新型商業模式，也滋生了大量游走于法律邊緣的灰色“視頻搬運”行為。剔除那些簡單的拼湊復制型侵權行為，存在許多需要法律定性與區分的“二次創作”行為。

   后者既有在演繹權“射程”之內需要事前獲得許可的演繹行為，也有“逸出”著作權規制范圍的合理使用行為。問題的關鍵在于清晰明確地界定每一種具體的“視頻搬運”行為的法律性質，也就是要進行個案認定、區別對待。

   以美國30多年比較典型的合理使用判決的統計分析為基礎，筆者歸納出“交易成本過高型”與“正向外部性過大型”兩種市場失靈類型，并由此推論：著作權交易成本過高，則被告主張合理使用的機會就越大；被告利用形式的正向外部性過大，市場失靈機會就越高，則被告主張合理使用的機會就越大。對第一種推論而言，譬如缺乏明確的權利管理信息或者沒有較低交易協商成本的授權平臺做支撐的著作權，原告主張被告侵權成功的概率相對較低；對第二種推論而言，譬如滑稽模仿或者類似谷歌圖書計劃促進資訊流通的使用模式，則被告成功進行合理使用抗辯的機會就比較大。

   比如，版權持有人為了降低作品因授權成本過高而形成的“交易成本過高型合理使用”，或有意識地尋求與較低成本的平臺方展開建設性合作；通過技術手段將權利管理信息植入作品之中；自建授權渠道，盡可能地降低使用者的信息搜尋、協商與交易成本，并杜絕利用爆款作品漫天要價的壟斷定價行為，從而將這一類型的法律風險降至最低。

   那么，作品使用人應盡可能地提高對他人作品的轉化性使用程度，以形成對被使用作品呈現出新的目的、價值或意義的新型使用，避免出現對原作品構成經濟競爭與市場替代，以盡可能高的創造性使用增進社會公共利益，從而降低復制型侵權帶來的法律風險。

   對于那些難以認定是否侵權或者處于灰色地帶的使用行為，使用人應盡可能尋求專業人士幫助或者主動聯系權利人取得合法授權，避免因法律訴訟而導致雙方產生的無謂損失。目前，有學者建議對于具有一定創作性高度但尚不構成合理使用的演繹行為，采取降低授權金的做法，對原創型作者與新型使用人二者之間的利益予以適當調和。在雙方均對授權金額難以達成一致的情況下，可以由雙方共同申請仲裁。

   “通知—刪除”規則與“紅旗”標準能否成為平臺方的“避風港”呢？筆者認為，“通知—刪除”規則本質上是對作為網絡服務提供者的平臺方“明知”之主觀狀態的具象化。面對海量的短視頻，如果苛求網絡服務提供者對每一個短視頻的法律狀態進行主動檢索、評定并采取相應的措施，不僅在技術上難以操作，而且在專業上也難以勝任。因此，只有在權利人已經“通知”平臺方存在侵權視頻而平臺方置之不理的情況下，才能界定后者的“惡意”幫助侵權或間接侵權的主觀狀態。換言之，“通知—刪除”規則在短視頻市場仍然是適用的。

   “紅旗”標準是指，除非侵權事實昭然若揭，平臺方仍然裝作“鴕鳥”，故意將頭埋進沙子，任由侵權人實施侵權，對此種情形之平臺方的主觀狀態應予苛責，否則即應免責。一般而言，短視頻由于制作門檻低、技術要求也低，很難形成傳統長視頻那種產生轟動效應的勁爆作品。因此，某些短視頻制作人屢次違規上傳侵權視頻的記錄以及簡單粘貼熱門大片精彩片段，甚至將火爆電視連續劇每集精華予以濃縮后連續上傳熱播等行為很難說其侵權行為不夠“特別明顯”。此種場合下，“紅旗”標準當然適用，平臺方當然存在幫助侵權或者間接侵權之嫌疑。

   平臺方是否積極主動采取技術手段“事前過濾”“事中篩查”以及“事后處理”疑似侵權“短視頻”之綜合措施可以作為其是否承擔責任的輔助判斷標準。盡管有相當數量的短視頻是非商業使用行為，但因平臺由此聚集了大量人氣，這也是其流量變現的基礎。既然平臺方也可以從用戶的大量非商業使用行為中進行廣告獲益，也就具有承擔相應責任的義務。

   推進短視頻產業規范有序發展需要利益攸關方同舟共濟。使用作品不是禁忌，但要合理合法，使用人需要樹立正確的觀念：如果不存在合理使用或者微量復制之侵權抗辯成功的可能性，則應事先獲取授權；收取作品使用許可費天經地義，但要適度適格，版權持有人需要轉變思路：如果利用權利漫天要價可能構成壟斷或者授權渠道不暢或者權利管理信息不明等都可能導致交易成本過高型合理使用的創設，則得不償失；“避風港”并非絕對安全港，平臺方需要強化“護法”意識：沒有堅挺的版權支撐，再火熱的市場最終也會枯萎，平臺方應主動利用技術手段盡可能鏟除侵權視頻生存的土壤。